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O EXAME DE DNA E A FLEXIBILIZAÇÃO DA COISA JULGADA NO DIREITO BRASILEIRO. ANÁLISE DA DECISÃO DO STF NO RE 363.889.

Muito se discute nos tribunais brasileiros acerca da possibilidade de flexibilização da coisa julgada – sentenças transitadas soberanamente em julgado – especialmente em se tratando de ações em que se busca descobrir a paternidade de determinada pessoa.

É bastante recorrente encontrar-se demandas julgadas improcedentes no passado, em razão da inexistência do exame de DNA à época, que são repropostas buscando a realização do referido exame. Tal repropositura da ação, contudo, viola, a princípio, a coisa julgada, pois já existiu uma sentença de improcedência, que, como regra, se torna imutável após seu transito em julgado.

A questão ganhou ainda mais relevância com uma recente decisão do STF. Cuida-se de acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do recurso extraordinário de número 363.889 DF, relatado pelo ministro Dias Toffoli, assim ementado:

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NÃO FOI POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA, POR SER O AUTOR BENEFICÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E POR NÃO TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA DO SER, COMO EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4. Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relação a pessoa identificada. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos.

A matéria tratada no bojo do referido recurso, como se vê, é de extrema relevância para o estudo da coisa julgada no direito brasileiro e a possibilidade de flexibilização dos julgados já transitados.

No caso em tela, a discussão foi lastreada na possibilidade ou não de repropositura de ação de investigação de paternidade, não obstante a primeira ação, julgada extinta por ausência de provas, já tivesse transitado soberanamente em julgado.

A análise do Supremo, portanto, envolveu o cotejo entre a força constitucional da coisa julgada material, e o chamado “direito fundamental à busca da identidade genética do ser”, verificando-se desde logo, que o posicionamento do Tribunal, neste caso, foi no sentido de flexibilizar a coisa julgada, autorizando a repropositura da ação de investigação de paternidade, inobstante a tríplice identidade com demanda anterior já transitada em julgado por insuficiência de provas.

Para análise do referido aresto, é de fundamental importância, primeiramente, diferenciar a espécie de coisa julgada flexibilizada pelo tribunal.

Com efeito, a doutrina costuma diferenciar a coisa julgada formal da coisa julgada material.

A primeira, segundo Humberto Theodoro Junior[1], decorre simplesmente da imutabilidade da sentença dentro do processo em que foi proferida. Seu efeito é endoprocessual, nao impedindo que o objeto do julgamento seja novamente discutido em outro processo. Pode existir sozinha, sem a coisa julgada material, como ocorre nas sentenças meramente terminativas.

Ja a coisa julgada material segundo Luiz Rodrigues Wambier[2]é a coisa julgada por excelência. Somente ocorre em decisões de mérito, proferidas mediante cognição exauriente, irradiando efeitos dentro e fora do processo em que proferida, impedindo o ajuizamento de nova lide sobre os mesmos fatos.

Nesse sentido, em todo processo ocorrerá ao final coisa julgada formal ou preclusão máxima, mas somente nos processos em que houve julgamento de mérito é que ocorrera coisa julgada material.

No caso em análise, o fato do julgamento da ação ter sido lastreado em insuficiência de provas, não afasta a coisa julgada material. A decisão que julgou a ação improcedente neste caso é tipicamente de mérito, e, portanto, transita normalmente em julgado.

Nesse ponto é interessante observar que no bojo do recurso extraordinário interposto no caso em análise, sustentou o recorrente (Ministério Público do DF) que não haveria violação da coisa julgada material pois a sentença anterior não apreciou o mérito do conflito, já que não foi afirmada nem rejeitada a paternidade. Não lhe alcançaria, assim, a proteção constitucional da coisa julgada material, que, no campo das relações de parentesco, não poderia se sobrepor à verdade real.

Razão, contudo, não assiste ao recorrente, pois como dito, no caso de julgamento improcedente por insuficiência de provas há sim julgamento de mérito e formação de coisa julgada material. Como bem sustentou o Ministro Luiz Fux no julgamento do RE em análise:

“Todas as hipóteses em que o Tribunal decide alegando que a parte não se desincumbiu de provar o fato constitutivo do seu direito ou o fato distintivo, modificativo ou impeditivo, essa é uma sentença de mérito. Não existe, no Direito brasileiro, sentença de carência de prova, só a da ação popular e alguns outros diplomas especiais. Então essa decisão fez coisa julgada material, e vai se tratar exatamente da relativização da coisa julgada material com esta especificidade: ausência de meios para subvencionar a prova”

Corroborando este entendimento, é taxativo o ensinamento de Nelson Nery Junior[3], senão vejamos:

“Falta ou deficiência de provas. A coisa julgada ocorre inexoravelmente no processo, tenham ou não sido produzidas provas. Não é possível a repropositura de ação, onde se deu a coisa julgada material, invocando-se falta, deficiência, ou novas provas”

E em assim sendo, transcorrido o prazo para ajuizamento da ação rescisória, verifica-se a formação da coisa soberanamente julgada, expressamente protegida pelo artigo 5º inciso XXXVI da Constituição Federal e artigo 467 do Código de Processo Civil, que assim dispõem:

CF Art. 5º XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Art. 467 CPC- Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.

Com a formação da coisa julgada material, a sentença irradia seus efeitos definitivamente no mundo fático e jurídico, lembrando-se que a coisa julgada encontra seu limite no dispositivo da sentença. O dispositivo é a única parte da sentença que efetivamente transita em julgado. O código de processo civil prevê em seu artigo 469, nesse sentido, que não fazem coisa julgada

  1. Os motivos, ainda que relevantes
  2. A verdade dos fatos
  3. A apreciação de questão prejudicial decidida incidentemente.

Isso significa que esses elementos, ainda que decididos em sentença transitada em julgado, ainda podem ser discutidos em outros processos.

No caso em análise, contudo, o dispositivo da sentença efetivamente transitou em julgado - improcedência da ação – e, para repropositura da nova ação de investigação de paternidade, necessariamente precisaria ser violado.

Ora, de um lado, tem-se a proteção à coisa julgada e a segurança jurídica. De outro, tem-se a proteção à dignidade da pessoa humana e o direito que tem esta de conhecer suas origens genéticas.

Em relação à proteção da coisa julgada, interessante é o pensamento trazido por Nelson Nery Junior em seu Código de Processo Civil Comentado[4], ao declarar que “a segurança jurídica trazida pela coisa julgada material é manifestação do Estado Democrático de Direito (CF 1º, Caput). Entre o justo absoluto, utópico, e o justo possível, realizável, o sistema constitucional brasileiro, a exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas democráticos ocidentais, optou pelo segundo (justo possível), que também se consubstancia na segurança jurídica da coisa julgada material”.

Já os argumentos para defesa da tese contrária – flexibilização da coisa julgada, in casu, também podem ser extraídos da doutrina de Nelson Nery Junior, que, ao analisar a flexibilização da coisa julgada em caso de ações de investigação de paternidade, julgadas improcedentes por insuficiência de provas, ensina que “as principais alegações desta tendência (flexibilização) são as seguintes:

  1. A sentença deve ser justa; se injusta não faz coisa julgada
  2. A sentença deve ser dada secundum eventum probationis. Descoberta nova técnica probatória, pode-se repropor a mesma ação porque a sentença de mérito anterior não teria sido acobertada pela coisa julgada.
  3. A coisa julgada é regulada por lei ordinária (CPC 467) e pode sofrer alterações por incidência de preceitos constitucionais e de outras leis ordinárias.
  4. A coisa julgada não pode se sobrepor ao princípio da supremacia da constituição.

Candido Rangel Dinamarco, defendendo a flexibilização da coisa julgada, assim de manifesta:

“Mesmo as sentenças de mérito só ficam imunizadas pela autoridade do julgado quando forem dotadas de uma imperatividade possível: não merecem tal imunidade (a) aquelas que em seu decisório enunciem resultados materialmente impossíveis ou (b) as que, por colidirem com valores de elevada relevância ética, humana, social ou política, também amparados constitucionalmente, sejam portadores de uma impossibilidade jurídico-constitucional[5]

Maria Berenice Dias também se manifesta positivamente quanto à possibilidade de flexibilização:

“São situações como estas que levam a questionar qual o interesse prevalente. De um lado há o interesse público na composição dos conflitos, que impõe a consagração da coisa julgada. De outro, está o direito fundamental à identidade, um dos atributos da personalidade. No conflito entre esses dois princípios, o instituto da coisa julgada não pode se sobrepor ao direito de livre acesso á justiça para o reconhecimento do estado de filiação. Não há infração à coisa julgada e sim adequação a uma nova realidade que, se preexistente na ocasião, teria  determinado outra composição da lide[6]

Vale observar que a jurisprudência pátria tem acolhido a flexibilização da coisa julgada em casos semelhantes com relativa tranquilidade, conforme se verifica dos arestos abaixo colacionados, extraídos do site do Tribunal de Justiça de São Paulo[7]

“Investigação de paternidade 'post mortem', cumulada com petição de herança. Questão de estado possibilita a propositura de nova ação.  Demanda anterior fora julgada improcedente  por insuficiência de provas, uma vez que o então réu, em quatro oportunidades, se  recusara a comparecer ao IMESC - ocasião  em que o ordenamento jurídico não continha  texto legal similar ao do artigo 232 do Código Civil atual Prova oral demonstrou o contato da autora com o pretenso pai na época, destacando, inclusive, a identidade fisionômica de ambos. Pseudoindividualismo dos réus, que expressamente se recusaram ao fornecimento de material genético, é insuficiente para obstar a pretensão do polo ativo. Sucumbência observou o necessário. Apelo desprovido. (TJ/SP Apelação Civel 666.047.4/6-00.)

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Investigação de paternidade - Demanda anterior julgada improcedente, por ausência de provas, embora tenha reconhecido, expressamente, que a prova pericial realizada na época não havia excluído a paternidade — Propositura de nova ação — Decisão que indeferiu o pedido de reconhecimento da coisa julgada - Inconformismo - Relativização da coisa julgada em matéria de paternidade, posto ser direito personalíssimo, indisponível e imprescritível – Decisão mantida — Negado provimento ao recurso" (Agravo de Instrumento nº 578.433.4/1, da 9ª Câmara de Direito Privado, relator o Desembargador Viviani Nicolau, j. 30/9/08).”

Com se vê o Tribunal de Justiça de São Paulo possui entendimento no sentido de que o direito a conhecer suas origens genéticas é “personalíssimo, indisponível e imprescritível” e, por isso, deve se sobrepor até mesmo à força da coisa julgada material.

O STJ, na mesma esteira do TJ/SP e do STF, também já se manifestou sobre o tema, senão vejamos:

 

"A propositura de nova ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos, não viola a coisa julgada se, por ocasião do ajuizamento da primeira investigatória - cujo pedido foi julgado improcedente por insuficiência de provas -, o exame pelo método DNA não era disponível tampouco havia notoriedade a seu respeito. - A não exclusão expressa da paternidade do investigado na primitiva ação investigatória, ante a precariedade da prova e a insuficiência de indícios para a caracterização tanto da paternidade como da sua negativa, além da indisponibilidade, à época, de exame pericial com índices de probabilidade altamente confiáveis, impõem a viabilidade de nova incursão das partes perante o Poder Judiciário para que seja tangível efetivamente o acesso à Justiça." (REsp 826698/MS, Ministra NanVy Andrighi, Terceira Turma, DJe 23/05/2008)

 

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça no caso acima lastreou-se no princípio do acesso à justiça, no sentido de que, se a época do julgamento da primeira ação não era acessível o exame de DNA, deve-se autorizar o ajuizamento de nova ação para realização do referido exame. Nesse sentido, para o STJ, o efetivo acesso à justiça deve sobrepor-se à garantia da coisa julgada. 

Como se vê, seja por um ou por outro argumento, é possível concluir que os tribunais pátrios tem dado prevalência à relativização da coisa julgada em ações como a analisada no presente trabalho, dando maior importância axiológica à busca da origem genética, entendida como direito indisponível, do que à coisa julgada material.

E de fato nos parece que, na hipótese de julgamento improcedente, por ausência de provas, sobretudo se na época do julgamento da primeira ação não existia ou não era acessível o exame de DNA, é justo e juridicamente possível a flexibilização da coisa julgada, admitindo-se o processamento de nova ação, na qual será feito o referido exame.

Se, por outro lado, a ação foi julgada improcedente com lastro nas provas produzidas à época, ainda que o resultado seja injusto, não se deve admitir a flexibilização da coisa julgada, sob pena de evidente prejuízo à segurança jurídica, elemento essencial à manutenção do Estado Constitucional e Democrático de Direito.

Por fim, anote-se a advertência que, com muita propriedade, traz Nelson Nery Junior:

“O processo civil é instrumento de realização do regime democrático e dos direitos e garantias fundamentais, razão pela qual reclama o comprometimento do processualista com esses preceitos fundamentais. Sem democracia e sem Estado Democrático de Direito o processo não pode garantir a proteção Desconsiderar a coisa julgada é eufemismo para esconder-se a instalação da ditadura, de esquerda ou de direita, que faria desaparecer a democracia que deve ser respeitada, buscada e praticada pelo processo[8]

Deste modo, é certo que a flexibilização da coisa julgada deve ser medida excepcionalíssima, somente sendo admitida em casos específicos, onde esteja, efetivamente em risco, direito de valor axiológico superior à coisa julgada, como é caso do direito à filiação e descoberta da origem genética.

Do ponto de vista processual, aliado à análise do valor axiológico dos direitos envolvidos, somente deve-se admitir a flexibilização em ações julgadas improcedentes por insuficiência de provas, trazendo-se, por analogia das ações coletivas, o julgamento “secundum eventum probationis”, afastando-se a flexibilização caso a primeira ação tenha sido julgada improcedente com base nas provas existentes à época nos autos.

 

 

BIBLIOGRAFIA

DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 8º Ed. Ver. e atual. São Paulo: RT. 2011, pg.406

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil6.ed  rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009

NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10 ed. rev. e atual. até outubro de 2007.  São Paulo: RT. 2007

THEODORO JUNIOR. Curso de Direito Processual Civil, VOL I – 53ª Ed. São Paulo. Forens: 2012

WAMBIER. Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil, Vol 1. São Paulo. RT: 2012

www.tj.sp.gov.br

www.stf.jus.br

www.stj.jus.br

 

 



[1]THEODORO JUNIOR. Curso de Direito Processual Civil, VOL I – 53ª Ed. São Paulo. Forens: 2012

[2]WAMBIER. Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil, Vol 1. São Paulo. RT: 2012

[3]NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10 ed. rev. e atual. até outubro de 2007.  São Paulo: RT. 2007, pg.467

[4] NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10 ed. rev. e atual. até outubro de 2007.  São Paulo: RT. 2007. Pg.468

[5]DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil6.ed  rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. v. III

[6]DIAS. Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 8º Ed. Ver. e atual. São Paulo: RT. 2011, pg.406

[7]www.tj.sp.gov.br, consulta em 15.06.2012

[8]NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10 ed. rev. e atual. até outubro de 2007.  São Paulo: RT. 2007. Pg.686