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A ilegalidade da cobrança da assinatura pela Telefônica

A atual polêmica acerca da legalidade na cobrança mensal da assinatura da telefônica merece uma análise jurídica acerca do tema.

O Código do Consumidor é uma das leis que regula este tipo de serviço, servindo de suporte legal em favor dos usuários, considerados consumidores, contra o pagamento da assinatura pela contratação de uso de uma linha telefônica.
 
Neste sentido, há vedação legal para estipulação de consumação mínima e de venda casada, entretanto, argumento principal é que a assinatura telefônica constitui uma tarifa, pois envolve a prestação efetiva de um serviço público facultativo por uma empresa privada mediante concessão, remunerado mediante preço público, fixado a partir dos custos operacionais, tributos e o lucro da empresa.
 
Não pode ser considerado como taxa, pois esta figura, espécie do gênero TRIBUTO, ocorre na hipótese de ser cobrado pela compulsória prestação ou disponibilização coercitiva de um serviço público.
 
A assinatura telefônica não pode ser cobrada como taxa, posto que reclama poder de polícia do Estado (imposição e obrigatoriedade do uso) e a necessidade de Lei Ordinária estipulando-a, vez que se trata de tributo. Taxa pressupõe a existência de um ente estatal.
Em outras palavras, no preço da ligação já estão incluídos todos os custos inerentes do serviço de telefonia, não havendo razão para a cobrança de mais outro preço.
 
Entende-se, portanto, que está sendo cobrado duas vezes pela mesma coisa (non bis in idem), pois na cobrança dos serviços efetivamente prestados (pulsos, transferência de chamadas, identificador de chamadas, etc), já está incluso o custo operacional, os tributos e o lucro da empresa.
Referida assinatura foi estipulada em Resolução da Anatel, mas Resolução não cria direito e nem dever, apenas regulamenta os direitos e deveres criados por lei.
 
Entretanto, ainda não há entendimento doutrinário ou decisão judicial consolidada sobre a questão. Assim, para se ter alguma segurança jurídica acerca da vantagem de se ajuizar uma ação que vise o não pagamento da assinatura e a devolução do que foi pago no passado a prudência sugere se aguardar o julgamento desta questão pelo Supremo Tribunal Federal.
 
Dr. Remo Higashi Battaglia é advogado, pós-graduado em Direito Tributário, sócio do Escritório de Advocacia Battaglia e Kipman, membro do Comitê Jurídico da Câmara Ítalo Brasileira de Comércio e Indústria de São Paulo (remo@bk.adv.br)